一、简要案情

被告人徐某于2010年12月1日在靖宇镇河北一道街某旅店内吸食毒品时被靖宇县公安局禁毒大队抓获，并查获其随身携带的冰毒1.1517克，K粉0.1402克，经人体毒品成分检测，其结果称阳性，证明被告人徐某近期有吸毒行为。经审理查明，被告人徐某曾于2010年5月25日向涉毒人员张某贩卖冰毒1.1克;2010年6月向吸毒人员孙某贩卖冰毒0.3克。

本案在审理中，对于徐某是否构成“以贩养吸”人员，其随身查出的毒品是否也应认定是其犯罪的数量有两种不同观点：

第一种观点认为，本案被告人自己一边吸毒，并卖过毒品给吸毒人员，其行为应构成“以贩养吸”，应该按照2000年4月4日最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称纪要)中的规定“对于“以贩养吸” 的被告人，被查获的数额应认定其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”进行。

第二种观点认为，本案被告人虽然被抓捕时(2010年12月1日)正在吸毒，并随身查出毒品，同时经庭审调查也查清被告人曾经在2010年5月、6月分别卖给吸毒人员毒品，但没有足够证据证明被告人在贩卖毒品时也在吸毒，根据疑罪从无的原则，所以不能认定被告人是“以贩养吸”人员。

笔者同意第二种观点。

二、对于“以贩养吸”的法律认定

司法实践中，惯常的判断方式是:嫌疑人贩毒+嫌疑人本身吸毒+在其住所查获一定数量的毒品=以贩养吸;另一方面，在此类案件中，贩毒者往往辩称自己只是吸食毒品，不是贩毒;这给案件的定性带来很大的困难，需具体情况具体分析:

1、以贩养吸应当是一个日常性的行为，嫌疑人必须边吸毒边贩毒才有被认定为以贩养吸的可能，不能简单地以贩毒嫌疑人曾经吸过毒就认定从其住所查获的毒品为以贩养吸的毒品数量。

2、考虑嫌疑人的经济实力，其购毒毒资的来源。一般情况下，以贩养吸的嫌疑人经济实力比较差，往往因吸毒几乎成为彻底的“无产者”，为了满足自己吸毒的巨大开销不得不进行贩毒。现实中，主要是毒贩通过买卖毒品赚取差价，或者是帮助他人贩毒，捞取一定的“劳务费”，或者取得一定的毒品作为报酬等。嫌疑人一般将贩毒所得作为自己吸食毒品的主要甚至唯一的经济来源。因此，司法实践中，如果嫌疑人经济实力很雄厚，完全能够满足自己吸毒的开销，在其住处等场所查获的毒品如若达到一定数量，除非有证据证明贩毒，一般应以非法持有毒品罪定罪处罚。

3、对于“被查获的毒品数量”的理解。有些学者认为：“被查获的毒品数量”应理解为公安机关己经查明属实的被告人购买毒品的数量，而不是公安机关实际提取扣押的数量。对此笔者有不同的看法：“被查获”与被查明的汉语表达意思不同，被查明的购买毒品的数量大于或等于“被查获”的毒品数量，即对于自己已吸食的毒品是一种确定状态，是不可能再进行贩卖的，因此对不能贩卖已吸食部分，不应该以贩卖毒品定罪。所以对于被查获的毒品数量的理解应为公安机关实际提取扣押的数量。